Aldo Rodríguez Salas
Secretario de Investigación y Posgrado de la Universidad de Congreso Profesor titular de derecho ambiental

3.6 Validez formal y social de una ley ambiental provincial

RESUMEN EJECUTIVO

Las leyes restrictivas de la minería, especialmente de la minería metalífera, son normas que confieren una tutela especial del agua, entre ellas, la Ley 7722 de la provincia de Mendoza, por su origen, contenido y controversias, expresa singularidades que justifican un análisis especial.

Desde antes de su sanción en 2007, su historia estuvo signada por el conflicto socio ambiental, situación a la que el reconocimiento de su constitucionalidad por el máximo tribunal provincial en 2015 no puso fin. Lejos de ello, los embates en su contra cobraron nueva intensidad y ropaje. Así, recientemente recobró centralidad política cuando se avanzó en su reforma, flexibilizando sus principales medidas, modificación que tuvo una efímera vigencia ya que en poco menos de una semana, como consecuencia de una reacción popular generalizada, fue derogada.

Entonces, desde lo jurídico, cobra especial importancia el tema de la validez social y jurídica de las normas ambientales.

Formación y contenido de una ley ambiental

A la Ley 7722 los ambientalistas la denominan “guardiana del agua” y destacan que fue concebida en las calles y rutas de la provincia. Su impronta social es indudable, frente al anuncio en 2005 de emprendimientos mineros metalíferos a realizarse en las nacientes de los ríos del Valle de Uco, área de desarrollo vitivinícola y agrícola de gran importancia de Mendoza. Una creciente movilización social fue su consecuencia, reacción que pronto se trasladó al resto de la provincia, con hitos de importancia que dieron lugar a diversas iniciativas legales, para, finalmente, ante la manifiesta alteración de la paz social, dar a luz a esta norma en 2007.

La Ley 7722 es muy simple de explicar, en seis artículos establece un régimen que parte de prohibir en el territorio de la provincia de Mendoza el uso de sustancias químicas como el cianuro, el mercurio, el ácido sulfúrico y otras sustancias tóxicas similares en los procesos mineros metalíferos (artículo 1). La ley entonces no prohíbe la minería metalífera, sí el uso de sustancias que el legislador democrático consideró peligrosas, por eso este artículo comienza identificando el fin de protección: “A los efectos de garantizar debidamente los recursos naturales con especial énfasis en la tutela del recurso hídrico…”.

El resto de su articulado establece el régimen para los proyectos mineros que no usen las sustancias prohibidas, para lo cual integra el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) vigente en Mendoza.

Así, el artículo 3 dispone que: “para los proyectos de minería metalífera obtenidos a cualquier método extractivo para las fases de cateos, prospección, exploración, explotación, o industrialización, la DIA debe ser ratificada por ley”. Entonces, la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) es un acto preparatorio de una autorización, que requiere del acto legislativo para su definitividad (Rodríguez Salas, 2012).

Otros artículos fortalecen el procedimiento de EIA mediante informes y dictámenes especiales e instrumentos de control.

Las demandas de inconstitucionalidad

Al mes de promulgada la Ley 7722, doce empresas mineras solicitaron su inconstitucionalidad. Por diversas situaciones, quedaron en trámite diez acciones.

Las demandas argumentaron que la misma entra en conflicto con la Constitución Nacional y Provincial por:

  1. Violar el principio de igualdad,
  2. Violar el derecho a ejercer industria lícita,
  3. Desbaratar el derecho de propiedad,
  4. Transgredir normas superiores, principalmente el Código de Minería,
  5. Carecer de argumentación científica.

            Un análisis permite identificar los siguientes objetivos de las accionantes:

  • Atacar la prohibición del empleo del cianuro, el mercurio, el ácido sulfúrico y de otras sustancias tóxicas (artículo 1).
  • Atacar la intervención del Poder Legislativo para la ratificación o aprobación posterior de la Declaración de Impacto Ambiental (artículo 3).

Luego de 8 años de proceso, en diciembre de 2015, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza dictó un fallo plenario que rechazó las demandas de inconstitucionalidad, rebatiendo estos argumentos (Rodríguez Salas, 2017).

El fallo es extenso por lo que seleccionamos un considerando altamente significativo para este análisis:

…el Legislador prefirió utilizar métodos preventivos, cautos y precautorios en vez de avalar un sistema de “riesgo controlado”, teoría que se utiliza en muchos países mineros, con un altísimo control por parte del poder de policía estatal, pero que, sin embargo, no han evitado accidentes ambientales (voto del Dr. Llorente).

La modificación

En años recientes, los intereses de determinados sectores empresarios comenzaron a instalar la necesidad de ampliar la matriz productiva provincial a la que señalaban como agotada, identificando a la Ley 7722 como el principal obstáculo para el desarrollo minero metalífero que veían como la alternativa superadora. Los principales medios de comunicación apoyaron esta perspectiva. Los avatares económicos de la economía nacional con el incremento de la pobreza parecían darles fundamento.

La clase política fue muy permeable a este diagnóstico, sucediéndose diversas iniciativas  de modificación, algunas de las cuales eran penosas en cuanto a su contenido. El gobierno institucionalizó la consulta a diversos sectores en el marco de lo que se denominó “Espacio de Diálogo Minería para un Desarrollo Sustentable”, cuyo objeto era viabilizar la minería metalífera.  En este espacio comenzó a generarse el proyecto que modificaría la Ley 7722.

Así, para 2019 todo estaba predispuesto para proceder a su reforma, ahora en el contexto de las campañas electorales. El candidato que resultaría elegido gobernador expresamente sostuvo la necesidad de modificar la Ley 7722, siendo su primer acto de gobierno remitir a la Legislatura el proyecto respectivo, solicitando el consenso con el principal partido de la oposición.

El consenso entre los partidos con representación legislativa mayoritaria se logró mediante un proyecto que levantaba la prohibición del uso de sustancias tóxicas y la eliminación de la aprobación legislativa. Se extraía de este modo la médula tutelar de la Ley 7722. Este consenso se formalizó mediante su aprobación el 20 de diciembre mediante la Ley 9209. Un edificio legislativo rodeado por manifestantes, resguardado por las fuerzas de seguridad, fue el escenario deliberativo.

El consenso de las mayorías parlamentarias pretendía balancear las supresiones con la incorporación de una sumatoria de controles. Estos controles tenían una apariencia de solidez, pero era sencillo observar que algunos ya estaban contenidos en la Ley 7722 como en otras normas y nunca se habían puesto en operación.

Por otro lado, la aprobación legislativa era sustituida por una comisión bicameral, resultando esto paradójico, ya que si bien para los reformadores los legisladores no tenían idoneidad técnica para aprobar la DIA, sí la poseían para controlar su cumplimiento.

Otra medida fue crear un fondo de compensación con un porcentaje de las regalías que se afectaba a obras de infraestructura hídrica. Nadie creyó seriamente que el referido fondo fuera a compensar el valor socioambiental del bien que estaba en riesgo. Se explica a continuación.

Presupuesto de hecho y escasez hídrica

Toda norma jurídica se formula de manera condicional, atendiendo a una serie de circunstancias, sujetos y acciones, que son denominadas elemento del supuesto de hecho, que se vinculan a una consecuencia jurídica que debe ser cuando el supuesto se materializa. En la norma ambiental, el supuesto de hecho se refiere al bien ambiental y a las acciones o circunstancias que pueden incidir sobre el mismo; por su parte, las medidas preventivas, precautorias y de recomposición representarán las consecuencias.

Al momento de dictarse la sentencia plenaria de 2015, los ríos mendocinos acusaban el quinto año de escasez hídrica. Cuando se remitió el proyecto de modificación en 2019, se cumplía el décimo año consecutivo. Incluso más, un año antes se había presentado por la autoridad hídrica provincial el proyecto de ley que proponía establecer un plan provincial cuyo fin era gestionar la sequía como la nueva normalidad de Mendoza.

La causa de la escasez no es un hecho conjetural, es la consecuencia del cambio climático sobre los ambientes glaciares que alimentan los ríos mendocinos. En un artículo publicado en Nature Geoscience (2019), con participación de investigadores del Instituto Argentino de Nivología, Glaciología y Ciencias Ambientales (IANIGLA), se da cuenta de la mega sequía en los Andes de Mendoza y San Juan y la relación con los glaciares. El ecosistema andino funciona así: las precipitaciones de nieve abastecen de agua a los ríos, cuando hay escasez de estas, el derretimiento de los glaciares contribuye al caudal. Es una compensación natural que se ha visto alterada por la persistente sequía. Así, en los últimos años, los caudales dependen cada vez más de los glaciares, los cuales no renuevan su masa por la falta de precipitaciones níveas.

La dimensión futura de la sustentabilidad en Mendoza está comprometida. El agua es cada vez más escasa en todos sus ríos, sirva de ejemplo que el módulo anual histórico del río Mendoza que era de 44,7m3/s, se estima ahora de 27m3/s. Pronósticos hídricos que son objeto de permanente revisión, con una tendencia nada alentadora (Departamento General de Irrigación, 2019).

La precaución y las medidas proporcionales

La Ley 7722 se puede definir como una norma precautoria. Las medidas precautorias difieren según sea el riesgo que deben evitar. El riesgo catastrófico, intolerable o irreversible debe eliminarse; el riesgo elevado, debe reducirse. La cuestión es discernir la entidad del riesgo y la medida que se corresponde a cada caso.

Si el riesgo se representa por una ecuación, siendo el producto de la probabilidad de ocurrencia de un accidente por la magnitud del daño, resulta que la probabilidad de la ocurrencia de un accidente grave o irreversible debe formar parte de la matriz de decisión, correspondiendo aplicar el principio precautorio cuando el contexto es la incertidumbre (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura [UNESCO], 2005). La incertidumbre se puede presentar en la causa, en la ocurrencia y en la magnitud de los daños de un suceso.

Respecto de la actividad minera metalífera, no hay precaución en relación con la escasez hídrica creciente ya que es un fenómeno previsible, sí lo hay respecto a sus procesos industriales que entrañan peligros e incertidumbres de diversa naturaleza y entidad. No hay riesgo cero en esta actividad. La minería metalífera es una actividad cuyos incidentes suelen ser de alto impacto en el sistema hídrico, sea por el uso de sustancias tóxicas en cantidades importantes, sea como consecuencia de los drenajes ácidos mineros o por las roturas y filtraciones de los diques de cola.

La estimación de la gravedad del daño es una emergente de la vulnerabilidad que tiene la población y sus actividades económicas ante la escasez hídrica. Un incidente, como el vertido de un millón de litros de agua cianurada, tal como sucedió en Veladero, en la parte alta de la cuenca del río Mendoza, con un módulo anual de 27 m3/s para atender a una población de 1,3 millón de habitantes, debe calificarse de extrema gravedad. En consecuencia, una actividad generadora de un riesgo moralmente inaceptable (UNESCO, 2005) debe ser evitada.

Tal como expresa la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) (Majul, 2019), cuando reconoce los principios in dubio pro natura e in dubio pro aqua:

En efecto, al tratarse de la protección de una cuenca hídrica y, en especial, de un humedal, se debe valorar la aplicación del principio precautorio (art. 4 de la ley 25.675) […] No se emprenderán acciones cuando sus potenciales efectos adversos sean desproporcionados o excesivos en relación con los beneficios derivados de los mismos.

Esto resalta la proporcionalidad de la medida de prohibición legalmente establecida. El legislador provincial cuando dictó la Ley 7722 resolvió precautoriamente cumpliendo con el deber constitucional de protección (artículo 41, segundo párrafo, Constitución Nacional).

Cronología del desenlace

Desde la publicación de la ley modificatoria el conflicto social escaló encontrando una adhesión generalizada. Ya no eran solo ambientalistas y ciudadanos preocupados, eran multitudes que marcharon hacia el centro del poder provincial. El reclamo ahora era la derogación de la modificación. Una crisis política que era previsible desafiaba el poder formal de una ley.

El 26 de diciembre el gobernador anuncia la suspensión de la ley mediante su no reglamentación y la convocatoria a un diálogo para generar un consenso más amplio. El 27, luego de algunos encuentros con diversos referentes sociales e intendentes municipales, tomó la decisión de remitir el proyecto de ley de derogación.

El 30 de diciembre la ley fue derogada por Ley 9210, publicada el 31 de diciembre, cobrando plena vigencia la Ley 7722.

La validez jurídica y la eficacia social. La licencia social.

Por su importancia para este análisis, en el anuncio que realiza sobre la derogación, el gobernador de Mendoza expresó: “si bien esta ley es legal no tiene la legitimidad del pueblo. No dimensionamos esto y como gobernador asumo toda la responsabilidad que tenga que asumir”. Para agregar: “La minería en Mendoza no tiene licencia social (Los Andes, 2019).”

Algunos autores agotan el análisis de la validez jurídica en el cumplimiento del procedimiento de sanción legal. Esto es relativo en todos los casos, pero mucho más cuando se trata de normas sobre bienes colectivos. La pertenencia social y su indivisibilidad define a estos bienes como lo ha dicho reiteradamente la CSJN (CSJN, Mendoza, 2006-2008; Kersich, 2014, La Pampa, 2017; Mamani, 2017; Barrick, 2019).

Sobre la validez y eficacia jurídica, Alexy (2004) expresa: “se trate de la concepción positivista como de la no positivista, dos elementos son definitorios: el de la legalidad conforme al ordenamiento y el de la eficacia social (p. 13).”

Precisa el problema de la validez jurídica, mediante su relación de dependencia con la validez ética y la validez social, expresando:

Los conceptos sociológico y ético de validez son conceptos puros de validez en el sentido de que no tienen que contener necesariamente elementos de los otros conceptos de validez. Otra es la situación en el caso del concepto jurídico de validez. Si un sistema de normas o una norma no tiene ninguna validez social, es decir, no logra la menor eficacia social, este sistema de normas o esta norma tampoco puede valer jurídicamente (pp. 88-89).

Entonces, una condición entrelaza la validez jurídica con la validez social y esta última define la eficacia de la regla jurídica. El notable autor alemán requiere de las normas individuales “un mínimo de eficacia social”. Ese mínimo de eficacia social, cuando se trata de una norma sobre bienes colectivos de pertenencia social, es una condición esencial. La Ley 25.675, en el artículo 24, atiende este factor en el contexto del federalismo.

Se puede profundizar mucho más lo expresado por Alexy, pero lo sucedido con la Ley 7722 acredita su posición: una ley que la modificó, autorizando el empleo de sustancias tóxicas en la minería metalífera, provoca una reacción social ante los poderes del Estado que revela una ineficacia social difícil de sostener. En otras palabras, la autorización que esa ley habilitó carecía de licencia social.

Conclusión

Sobre este conflicto, Merlinsky y Wagner (2019) expresan: “Hay una memoria larga en Mendoza, una sociedad que se forjó en oasis de riego, en una cultura del agua, en su perfil agrícola y a partir de una institucionalidad ambiental pionera”.

Veinte días conforman el periplo del intento de modificación de la Ley 7722. Un lapso breve frente a las generaciones de mendocinos que ya en 1884 dictaban la primera Ley de Aguas del país. Sin embargo, fueron días intensos de los que se desprende un aprendizaje: un futuro desafiante, signado por los efectos del cambio climático sobre la sociedad mendocina, requiere como respuesta la construcción de una transición socioeconómica, lejos de la solución extractivista, capaz de adaptarse a los cambios por venir, pensada para las generaciones futuras.

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